Projet de fusion du mandat ad hoc et de la conciliation : le mieux peut-il être l’ennemi du bien ?
La promotion récente de la prévention des difficultés des entreprises, illustrée notamment par la charte de confiance destinée à renforcer l’anticipation et l’accompagnement des entreprises, s’inscrit dans une évolution de long terme du droit français.
Depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la prévention est devenue la clef de voûte du dispositif.
Dans ce contexte, la réflexion engagée sur une éventuelle fusion du mandat ad hoc et de la conciliation invite à s’interroger sur l’équilibre entre simplification du droit et préservation de l’efficacité des outils existants.
Face aux initiatives de « simplification » du législateur et à l’aune des réalités du terrain, la Doctrine et les praticiens sont partagés.
En la matière en effet, le mieux pourrait être l’ennemi du bien.
I. La centralité croissante de la prévention dans le droit français
Le droit français des entreprises en difficulté a progressivement évolué vers un modèle privilégiant l’anticipation et la restructuration négociée.
Cette orientation résulte notamment :
- de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005,
- de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008,
- de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014,
- et de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/1023.
La directive européenne du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive consacre la nécessité d’outils permettant une intervention en amont, afin d’éviter la cessation des paiements et de préserver la continuité de l’activité¹.
La doctrine souligne régulièrement la spécificité française et à juste titre.
Comme l’observe M. Roussel Galle, la prévention constitue désormais « la clef de voûte du droit des entreprises en difficulté »².
II. La complémentarité fonctionnelle du mandat ad hoc et de la conciliation
A. Le mandat ad hoc : souplesse et anticipation
Le mandat ad hoc est régi par l’article L611-3 du Code de commerce.
Il permet au président du tribunal de commerce de désigner un mandataire chargé d’assister le débiteur afin de tenter de résoudre ses difficultés.
Cette mesure se caractérise par :
- une grande liberté procédurale,
- l’absence de condition liée à la cessation des paiements,
- une confidentialité renforcée,
- une durée librement adaptée.
Ce texte a créé « un espace de négociation contractuelle sous le contrôle du juge »³.
Sa flexibilité permet notamment d’intervenir :
- en amont des tensions de trésorerie,
- dans des situations de gouvernance,
- ou pour préparer des restructurations complexes.
B. La conciliation : formalisation et sécurisation
La conciliation est régie par les articles L611-4 et suivants du Code de commerce.
Elle est ouverte aux débiteurs éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et n’étant pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.
Elle permet notamment :
- la conclusion d’un accord,
- son homologation (article L611-8),
- l’octroi de privilèges au profit des nouveaux financements.
Cette mesure constitue un « outil de stabilisation et de sécurisation des restructurations »⁴.
C. Un continuum de prévention
La pratique révèle fréquemment une articulation entre mandat ad hoc et conciliation.
Le premier permet la négociation progressive, tandis que la seconde assure la formalisation.
Cette gradation assure « une adaptation fine aux besoins de l’entreprise »⁵.
III. Les enjeux de la simplification
La réflexion actuelle sur une fusion repose sur la volonté d’améliorer la lisibilité du droit.
La complexité du droit des entreprises en difficulté peut constituer un obstacle à son appropriation par les dirigeants⁶.
Toutefois, la simplification normative ne saurait constituer une fin en soi.
A. Les risques d’une uniformisation
Une procédure unique pourrait :
- rigidifier les négociations,
- réduire la créativité des solutions,
- limiter la flexibilité du mandat ad hoc.
Or, la prévention repose sur la confiance et la confidentialité.
B. L’équilibre entre intervention judiciaire et autonomie contractuelle
La dualité actuelle permet un équilibre entre autonomie et encadrement.
Comme le souligne M. Roussel Galle, l’efficacité du système repose sur « un équilibre subtil entre intervention judiciaire et liberté contractuelle »⁷.
IV. Une harmonisation sans fusion ?
Une voie médiane consisterait à :
- renforcer la pédagogie,
- améliorer la lisibilité,
- simplifier certaines conditions d’accès,
- développer les passerelles.
Cette approche préserverait la richesse du système tout en répondant aux attentes des entreprises.
Pour conclure
La réflexion engagée témoigne de l’importance croissante de la prévention.
Toutefois, la priorité demeure la diffusion d’une culture d’anticipation et la compréhension des outils existants.
Le modèle français, fondé sur la complémentarité, constitue aujourd’hui un atout qu’il conviendrait plutôt de préserver.
La pratique montre :
- que la flexibilité est une condition essentielle du succès ;
- que la prévention est un travail sur mesure qui se prête mal à l’idée d’une standardisation ;
- que la principale difficulté n’est pas l’existence de deux procédures mais réside dans la méconnaissance de ces outils par les dirigeants.
La priorité devrait donc être d’expliquer encore, de former toujours plus, de sensibiliser et d’accompagner.
Quelle que soit l’évolution des textes, l’expérience montre que la réussite d’une restructuration dépend d’abord :
- du moment de la prise de décision,
- de la qualité de l’accompagnement,
- de la stratégie mise en place.
La plupart des situations critiques deviennent irréversibles non pas en raison du droit…
Mais parce que les dirigeants consultent trop tard.
Vous vous interrogez sur la situation de votre entreprise ?
Un échange précoce peut faire toute la différence.
Notes
- Dir. (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive.
- M. Roussel Galle, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ.
- F.-X. Lucas, « Les procédures amiables », in Traité des entreprises en difficulté, Dalloz.
- A. Martin-Serf et F. Pérochon, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ.
- P. Crocq, Entreprises en difficulté, LexisNexis.
- F. Le Cannu et B. Dondero, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ.
- M. Roussel Galle, préc.